lunes, 19 de octubre de 2015

Entonces... Como era antes de esta "Igualdad de derechos"

Es por esto, los cambios de nuestra legislación en materia de cuidado personal entre la ley antigua y la ley actual, se puede establecer en el siguiente cuadro comparativo:


LEY ANTIGUA
LEY ACTUAL
OBSERVACIONES DE LOS CAMBIOS LEGALES
ART. 222: Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres.
La preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades.
ART 222: La preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y Material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades.

Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres.
 
Se invierten los incisos actuales para fortalecer el 
contenido de la nueva ley.
ART. 224: Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos.
El cuidado personal del hijo no concebido ni nacido 
durante el matrimonio, reconocido por uno de los padres, corresponde al padre o madre que lo haya reconocido. Si no ha sido reconocido por ninguno de sus padres, la persona que tendrá su cuidado será determinada por el juez.
 
ART. 224:Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de sus hijos. Éste se basará en el principio de corresponsabilidad, en virtud del cual ambos padres, vivan juntos o separados, participarán 
en forma activa, equitativa y permanente en la crianza y educación de sus hijos.

El cuidado personal del hijo no concebido ni nacido durante el matrimonio, reconocido por uno de los padres, corresponde al padre o madre que lo haya reconocido. Si no ha sido reconocido por ninguno de sus padres, la persona que tendrá su cuidado será determinada por el juez.
1.- Se incorpora en nuestra legislación este nuevo principio por el que ambos padres, vivan juntos o separados, participarán en forma activa, equitativa y 
permanente en la crianza y educación de sus hijos.

2.- Este principio se recoge, además, expresamente en el artículo 229 inciso 4º.
 
ART. 225: Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos. 
No obstante, mediante escritura pública, o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de común acuerdo, podrán determinar que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda al padre. Este acuerdo podrá revocarse, cumpliendo las mismas solemnidades.
ART. 225: Si los padres viven separados podrán determinar de común acuerdo que el cuidado personal de los hijos corresponda al padre, a la madre o a ambos en forma compartida. El acuerdo se otorgará por escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, y deberá ser subinscrito al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días subsiguientes a su otorgamiento. Este acuerdo deberá establecer la frecuencia y libertad con que el padre o 
madre que no tiene el cuidado personal mantendrá una relación directa y regular con los hijos, y podrá revocarse
 
o modificarse cumpliendo las mismas solemnidades.
El cuidado personal compartido es un régimen de vida que procura estimular la corresponsabilidad de ambos padres que viven separados, en la crianza y educación de los hijos comunes, mediante un sistema de residencia que 
asegure su adecuada estabilidad y continuidad.
A falta del acuerdo del inciso primero, los hijos continuarán bajo el cuidado personal del padre o madre con quien estén conviviendo.
En cualquiera de los casos establecidos en este artículo, cuando las circunstancias lo requieran y el interés 
superior del hijo lo haga conveniente, el juez podrá atribuir el cuidado personal del hijo al otro de los padres, o radicarlo en uno solo de ellos, si por acuerdo existiere alguna forma de ejercicio compartido. Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 226.
En ningún caso el juez podrá fundar exclusivamente su decisión en la capacidad económica de los padres.
Siempre que el juez atribuya el cuidado personal del hijo a uno de los padres, deberá establecer, de oficio o a petición de parte, en la misma resolución, la frecuencia y libertad con que el otro padre o madre que no tiene el cuidado personal mantendrá una relación directa y regular con los hijos, considerando su interés superior, siempre que se cumplan los criterios dispuestos en el 
artículo 229.
Mientras una nueva subinscripción relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros. 
1.- Se privilegian los acuerdos entre la madre y el padre.
2.- Se crea el cuidado personal compartido. No obstante este sólo puede quedar fijado por acuerdo de las partes, no existe posibilidad legal de que el juez decrete el cuidado personal compartido si alguna de las partes no esta de acuerdo con esto.
3.- A falta de acuerdo, se crea una atribución legal 
supletoria a favor del padre o madre con quien los hijos convivan. Efectos:
· No se hace distinción de sexos.
· Evita la judicialización de las causas para los casos en que los hijos viven solos con su madre o padre.
· Si los padres no están de acuerdo, deberán recurrir ante un juez, previa mediación obligatoria.
Además, se evita la separación de los hermanos (frase "los hijos").

4.- Se elimina la causa de maltrato, descuido u otra causa calificada y se sustituye por las "circunstancias lo requieran" y el "interés superior del hijo lo haga
 
conveniente" lo que implica la eliminación de la
inhabilidad de uno de los padres. A partir de esta norma, si el juez al ponderar las circunstancias concluye que el niño o niña estará mejor con el otro padre o madre, deberá atribuirlo de esta manera.
5.- La referencia al principio del interés superior del hijo es el límite para que el juez entregue el cuidado personal a casos como el de un padre o madre violento intrafamiliar o a un abusador sexual.
6.- Durante la tramitación del PL se propuso incorporar un concepto de transitoriedad. Sin embargo, se estimó que esta propuesta implicaría la judicialización obligatoria 
de todos los casos, por lo que se eliminó, refiriendo en todo caso que si se judicializa el asunto, el artículo 22 de la ley 19.968 lo resuelve.
El artículo 22 LTF regula la potestad cautelar del juez, por la que éste, de oficio o a petición de parte, por existir situaciones urgentes, cuando el interés superior del niño 
lo exija, o cuando lo aconseje la inminencia del daño que se trata de evitar, podrá decretar medidas cautelares que
 
podrán llevarse aun antes de la demanda. En consecuencia, la rapidez que se pretendía introducir en la norma a través del plazo de 60 días, ya está cubierta.
Además, en estos juicios, a partir de la reforma introducida por la ley 20.427 (D.O. 15-09-2008) los intervinientes deben comparecer patrocinados por un abogado, lo que garantiza que el profesional debe utilizar 
la herramienta.
7.- Se eliminó la excepción de no pago de pensión de 
alimentos desde el artículo 225 CC para ser trasladado como criterio a considerar por el juez en el nuevo artículo 225-2 letra c).
8.- Cada vez que exista intervención judicial para atribuir el cuidado personal a la madre o padre, el juez deberá fijar régimen de relación directa y regular, para lo que tendrá que ceñirse a los criterios del artículo 229.
ART. 225-2: Antes no existía este artículo.
ART. 225-2:En el establecimiento del régimen y ejercicio del cuidado personal, se considerarán y ponderarán conjuntamente los siguientes criterios y circunstancias:
a) La vinculación afectiva entre el hijo y sus padres, y demás personas de su entorno familiar;
b) La aptitud de los padres para garantizar el bienestar del hijo y la posibilidad de procurarle un entorno adecuado, según su edad;
c) La contribución a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado personal del otro padre, pudiendo hacerlo.
d) La actitud de cada uno de los padres para cooperar con el otro, a fin de asegurar la máxima estabilidad al hijo y garantizar la relación directa y regular, para lo cual considerará especialmente lo dispuesto en el artículo 229 inciso quinto;
e) La dedicación efectiva que cada uno de los padres procuraba al hijo antes de la separación y, especialmente, la que pueda seguir desarrollando de acuerdo con sus posibilidades;
f) La opinión expresada por el hijo;
g) El resultado de los informes periciales que se haya ordenado practicar;
h) Los acuerdos de los padres antes y durante el respectivo juicio;
i) El domicilio de los padres, y
j) Cualquier otro antecedente que sea relevante atendido el interés superior del hijo. 
1.- Se crea esta norma para entregar al juez criterios que debe tener en consideración para asignar el cuidado personal.
Al eliminar la inhabilidad del art. 225, lo importante no es la aptitud de los padres sino que el bienestar del niño, por 
lo que se le debe entregar al juez criterios para asignar dicho cuidado, velando siempre por el interés superior del hijo.
2.- Esta nueva letra contiene el traslado de la limitación del pago de pensiones de alimentos que estaba contenida en el artículo 225 CC, pasando a ser una circunstancia que el juez debe considerar por al momento 
de fijar el cuidado personal.
3.- Como contrapartida a la nueva letra c) incorporada, se agrega que el juez considerará especialmente que el padre o madre que tiene el cuidado personal del hijo no obstaculice el régimen de relación directa y regular que se establezca a favor del otro padre, lo que está en el artículo 229 inciso 5º CC.
ART. 226: Podrá el juez, en el caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes. 

En la elección de estas personas se preferirá a los
 
consanguíneos más próximos, y sobre todo, a los
 
ascendientes.
ART.226: Podrá el juez, en el caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes, velando primordialmente por el interés superior del niño conforme a los criterios establecidos en el artículo 225-2.
En la elección de estas personas se preferirá a los consanguíneos más próximos, y en especial a los ascendientes.
1.- La Comisión Mixta incorporó esta modificación para armonizar la modificación del artículo 225, referida a los padres, con el art. 226, referido a terceros, que incluye a 
los abuelos. En todo caso, se dejó establecido que el
 
derecho al cuidado personal tendrá preferencia siempre
 
para la madre o el padre, y en segunda instancia a los
 
terceros del artículo 226 CC.
 

2.- Esta modificación está en armonía con la modificación del inciso 4º del artículo 225 CC, al disponer que la
 
atribución judicial respetará el derecho de terceros con la
 
frase "sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 226 CC".
3.- La inhabilidad física y moral está detallada en el 
artículo 42 de la ley 16.618. Dicha ley será modificada por otro cuerpo legal que se hará cargo de trasladar la norma.
En cualquier caso, hay una causal amplia, cual es "cuando (…) se coloque al menor en peligro moral o material".
4.- A efectos de armonizar la nueva legislación, el juez 
deberá velar primordialmente por el interés superior de
 
niño al confiar el cuidado personal a otra u otras personas
 
(esto de acuerdo al artículo 3º de la Convención de los
 
derechos del niño).
5.- El cuidado personal se confiará a terceros 
considerando los nuevos criterios del artículo 225-2 CC, en lo que fuere procedente.
ART. 227 : En las materias a que se refieren los artículos 
precedentes, el juez oirá a los hijos y a los parientes.
Las resoluciones que se dicten, una vez ejecutoriadas, se subinscribirán en la forma y plazo que establece el 
artículo 225.
En las materias a que se refieren los artículos precedentes, el juez oirá a los hijos y a los parientes.
Las resoluciones que se dicten, una vez ejecutoriadas, se subinscribirán en la forma y plazo que establece el artículo 225.
El juez podrá apremiar en la forma establecida por el artículo 543 del Código de Procedimiento Civil (Arresto hasta por 15 días o multa proporcional y repetir estas medidas para obtener el cumplimiento de la obligación), a quien 
fuere condenado por resolución judicial que cause ejecutoria, a hacer entrega del hijo y no lo hiciere o se negare a hacerlo en el plazo que se hubiere determinado para estos efectos. En igual apremio incurrirá el que retuviere especies del hijo y se negare a hacer entrega de ellas a requerimiento del juez.
 
Se incorpora en el CC la disposición del art. 66 de la ley 16.618, que en la práctica es poco aplicada por los jueces, quienes muchas veces son reacios a decretar el arresto por estas causales. Al trasladarla al Código Civil, se la deja en el contexto de las normas e instituciones que los jueces deben aplicar. Queda excluido el régimen de relación directa y regular.
ART. 228: La persona casada a quien corresponda el cuidado personal de un hijo que no ha nacido de ese matrimonio, sólo podrá tenerlo en el hogar común, con el consentimiento de su cónyuge.
ART. 228: DEROGADO. 

ART. 229: El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no será privado del derecho ni quedará exento del 
deber, que consiste en mantener con él una relación
 
directa y regular, la que ejercerá con la frecuencia y
 
libertad acordada con quien lo tiene a su cargo, o, en su
 
defecto, con las que el juez estimare conveniente para el
 
hijo.
 

Se suspenderá o restringirá el ejercicio de este derecho
 
cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarará el tribunal fundadamente.
 
ART. 229:El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo tendrá el derecho y el deber de mantener con él una relación directa y regular, la que se ejercerá con la frecuencia y libertad acordada directamente con quien lo tiene a su cuidado en las convenciones a que se refiere el inciso primero del artículo 225, o, en su defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo.
Se entiende por relación directa y regular, aquella que propende a que el vínculo familiar entre el padre que no ejerce el cuidado personal y su hijo se mantenga a través de un contacto periódico y estable.
Para la determinación de este régimen, los padres, o el juez en su caso, fomentarán una relación sana y cercana 
entre el padre o madre que no ejerce el cuidado personal y su hijo, velando por el interés superior de este último, su derecho a ser oído y la evolución de sus facultades, y considerando especialmente:
a) La edad del hijo;
b) La vinculación afectiva entre el hijo y su padre o madre, según corresponda, y la relación con sus parientes cercanos;
c) El régimen de cuidado personal del hijo que se haya acordado o determinado, y
d) Cualquier otro elemento de relevancia en consideración al interés superior del hijo.
Sea que se decrete judicialmente el régimen de relación directa y regular o en la aprobación de acuerdos de los padres en estas materias, el juez deberá asegurar la mayor participación y corresponsabilidad de éstos en la 
vida del hijo, estableciendo las condiciones que fomenten una relación sana y cercana.
El padre o madre que ejerza el cuidado personal del hijo no obstaculizará el régimen de relación directa y regular que se establezca a favor del otro padre, conforme a lo preceptuado en este artículo.
Se suspenderá o restringirá el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarará el tribunal fundadamente. 
1.- La norma refuerza el concepto de relación directa y regular que ejerce el padre que no tiene el cuidado personal del hijo. El hecho de que uno de los padres tenga el cuidado personal, hace necesario que se establezcan los medios y criterios para que el otro padre pueda tener con él una verdadera relación.
2.- Se define relación directa y regular, estableciendo que el contacto debe ser periódico y estable y estableciéndose siempre el régimen caso a caso. Hoy, los jueces tienden a conceder al padre o madre que no tiene 
el cuidado personal, un régimen de relación directa y
 
regular fin de semana por medio y la mitad de las
 
vacaciones. Lo que se busca es evitar que se siga con dicha práctica y que se regule caso a caso, tomando en cuenta los criterios antes mencionados para asegurar siempre la participación de ambos padres en la vida del hijo.
3.- Se agregan criterios para que el juez determine la duración del régimen, para asegurar que éstas sean evaluadas caso a caso y en base a lo que cada niño necesita y la relación que tiene con sus padres y parientes.
ART. 229-2 : no existía
ART. 229-2 : El hijo tiene derecho a mantener una relación directa y regular con sus abuelos. A falta de acuerdo, el juez fijará la modalidad de esta relación atendido el interés del hijo, en conformidad a los criterios del artículo 229.
1.- Se traslada al Código Civil una norma contenida en el artículo 48 inciso final de la ley 16.618 que permite a los parientes de los menores tener visitas con "el menor", con el objeto de fortalecer los vínculos familiares.
2.- Se incorpora expresamente el derecho de los abuelos a tener régimen de relación directa y regular con sus nietos. El tribunal, al fijar el régimen, siempre deberá velar por el interés superior del niño, y de esta manera evitará extremos como que el nieto tenga que pasar todos los fines de semanas con distintas personas. Los familiares se adecuarán al interés superior del niño.
3.- El resto de los parientes podrán seguir invocando el art. 48 inciso final.
Art. 48 inc. Fine Ley 16.618: "(…)
El juez, luego de oír a los padres y a la persona que tenga el cuidado personal del menor, podrá conferir derecho a visitarlo a los parientes que individualice en la forma y condiciones que determine, cuando parezca de manifiesto la convivencia para el menor; y podrá, asimismo, suprimirlo o restringirlo cuando pudiera perjudicar su bienestar."

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