Es por esto, los cambios de nuestra legislación en
materia de cuidado personal entre la ley antigua y la ley actual, se puede
establecer en el siguiente cuadro comparativo:
LEY ANTIGUA
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LEY ACTUAL
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OBSERVACIONES DE LOS CAMBIOS
LEGALES
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ART. 222: Los
hijos deben respeto y obediencia a sus padres.
La preocupación
fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual
procurarán su mayor realización espiritual y material posible, y lo guiarán
en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana
de modo conforme a la evolución de sus facultades.
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ART 222: La
preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para
lo cual procurarán su mayor realización espiritual y Material posible, y lo
guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades.
Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres. |
Se invierten los incisos actuales
para fortalecer el
contenido de la nueva ley. |
ART. 224: Toca de
consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal
de la crianza y educación de sus hijos.
El cuidado
personal del hijo no concebido ni nacido
durante el matrimonio, reconocido por uno de los padres, corresponde al padre o madre que lo haya reconocido. Si no ha sido reconocido por ninguno de sus padres, la persona que tendrá su cuidado será determinada por el juez. |
ART. 224:Toca de
consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal
de sus hijos. Éste se basará en el principio de corresponsabilidad, en virtud
del cual ambos padres, vivan juntos o separados, participarán
en forma activa, equitativa y permanente en la crianza y educación de sus hijos. El cuidado personal del hijo no concebido ni nacido durante el matrimonio, reconocido por uno de los padres, corresponde al padre o madre que lo haya reconocido. Si no ha sido reconocido por ninguno de sus padres, la persona que tendrá su cuidado será determinada por el juez. |
1.- Se incorpora
en nuestra legislación este nuevo principio por el que ambos padres, vivan
juntos o separados, participarán en forma activa, equitativa y
permanente en la crianza y educación de sus hijos. 2.- Este principio se recoge, además, expresamente en el artículo 229 inciso 4º. |
ART. 225: Si los padres viven
separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos.
No obstante, mediante escritura pública, o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de común acuerdo, podrán determinar que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda al padre. Este acuerdo podrá revocarse, cumpliendo las mismas solemnidades. |
ART. 225: Si los
padres viven separados podrán determinar de común acuerdo que el cuidado
personal de los hijos corresponda al padre, a la madre o a ambos en forma
compartida. El acuerdo se otorgará por escritura pública o acta extendida
ante cualquier oficial del Registro Civil, y deberá ser subinscrito al margen
de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días
subsiguientes a su otorgamiento. Este acuerdo deberá establecer la frecuencia
y libertad con que el padre o
madre que no tiene el cuidado personal mantendrá una relación directa y regular con los hijos, y podrá revocarse o modificarse cumpliendo las mismas solemnidades.
El cuidado
personal compartido es un régimen de vida que procura estimular la
corresponsabilidad de ambos padres que viven separados, en la crianza y
educación de los hijos comunes, mediante un sistema de residencia que
asegure su adecuada estabilidad y continuidad.
A falta del
acuerdo del inciso primero, los hijos continuarán bajo el cuidado personal
del padre o madre con quien estén conviviendo.
En cualquiera de
los casos establecidos en este artículo, cuando las circunstancias lo
requieran y el interés
superior del hijo lo haga conveniente, el juez podrá atribuir el cuidado personal del hijo al otro de los padres, o radicarlo en uno solo de ellos, si por acuerdo existiere alguna forma de ejercicio compartido. Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 226.
En ningún caso el
juez podrá fundar exclusivamente su decisión en la capacidad económica de los
padres.
Siempre que el
juez atribuya el cuidado personal del hijo a uno de los padres, deberá
establecer, de oficio o a petición de parte, en la misma resolución, la
frecuencia y libertad con que el otro padre o madre que no tiene el cuidado
personal mantendrá una relación directa y regular con los hijos, considerando
su interés superior, siempre que se cumplan los criterios dispuestos en el
artículo 229.
Mientras una
nueva subinscripción relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra
posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros.
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1.- Se
privilegian los acuerdos entre la madre y el padre.
2.- Se crea el
cuidado personal compartido. No obstante este sólo puede quedar fijado por
acuerdo de las partes, no existe posibilidad legal de que el juez decrete el
cuidado personal compartido si alguna de las partes no esta de acuerdo con
esto.
3.- A falta de
acuerdo, se crea una atribución legal
supletoria a favor del padre o madre con quien los hijos convivan. Efectos:
· No se hace distinción de sexos.
· Evita la judicialización de las
causas para los casos en que los hijos viven solos con su madre o padre.
· Si los padres no están de acuerdo,
deberán recurrir ante un juez, previa mediación obligatoria.
Además, se evita
la separación de los hermanos (frase "los hijos").
4.- Se elimina la causa de maltrato, descuido u otra causa calificada y se sustituye por las "circunstancias lo requieran" y el "interés superior del hijo lo haga conveniente" lo que implica la eliminación de la inhabilidad de uno de los padres. A partir de esta norma, si el juez al ponderar las circunstancias concluye que el niño o niña estará mejor con el otro padre o madre, deberá atribuirlo de esta manera.
5.- La referencia
al principio del interés superior del hijo es el límite para que el juez
entregue el cuidado personal a casos como el de un padre o madre violento
intrafamiliar o a un abusador sexual.
6.- Durante la
tramitación del PL se propuso incorporar un concepto de transitoriedad. Sin
embargo, se estimó que esta propuesta implicaría la judicialización
obligatoria
de todos los casos, por lo que se eliminó, refiriendo en todo caso que si se judicializa el asunto, el artículo 22 de la ley 19.968 lo resuelve.
El artículo 22
LTF regula la potestad cautelar del juez, por la que éste, de oficio o a
petición de parte, por existir situaciones urgentes, cuando el interés
superior del niño
lo exija, o cuando lo aconseje la inminencia del daño que se trata de evitar, podrá decretar medidas cautelares que podrán llevarse aun antes de la demanda. En consecuencia, la rapidez que se pretendía introducir en la norma a través del plazo de 60 días, ya está cubierta.
Además, en estos
juicios, a partir de la reforma introducida por la ley 20.427 (D.O.
15-09-2008) los intervinientes deben comparecer patrocinados por un abogado,
lo que garantiza que el profesional debe utilizar
la herramienta.
7.- Se eliminó la
excepción de no pago de pensión de
alimentos desde el artículo 225 CC para ser trasladado como criterio a considerar por el juez en el nuevo artículo 225-2 letra c).
8.- Cada vez que
exista intervención judicial para atribuir el cuidado personal a la madre o
padre, el juez deberá fijar régimen de relación directa y regular, para lo
que tendrá que ceñirse a los criterios del artículo 229.
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ART. 225-2: Antes no existía este
artículo.
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ART. 225-2:En el
establecimiento del régimen y ejercicio del cuidado personal, se considerarán
y ponderarán conjuntamente los siguientes criterios y circunstancias:
a) La vinculación
afectiva entre el hijo y sus padres, y demás personas de su entorno familiar;
b) La aptitud de
los padres para garantizar el bienestar del hijo y la posibilidad de
procurarle un entorno adecuado, según su edad;
c) La
contribución a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado
personal del otro padre, pudiendo hacerlo.
d) La actitud de
cada uno de los padres para cooperar con el otro, a fin de asegurar la máxima
estabilidad al hijo y garantizar la relación directa y regular, para lo cual
considerará especialmente lo dispuesto en el artículo 229 inciso quinto;
e) La dedicación
efectiva que cada uno de los padres procuraba al hijo antes de la separación
y, especialmente, la que pueda seguir desarrollando de acuerdo con sus
posibilidades;
f) La opinión
expresada por el hijo;
g) El resultado
de los informes periciales que se haya ordenado practicar;
h) Los acuerdos
de los padres antes y durante el respectivo juicio;
i) El domicilio
de los padres, y
j) Cualquier otro
antecedente que sea relevante atendido el interés superior del hijo.
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1.- Se crea esta
norma para entregar al juez criterios que debe tener en consideración para
asignar el cuidado personal.
Al eliminar la
inhabilidad del art. 225, lo importante no es la aptitud de los padres sino
que el bienestar del niño, por
lo que se le debe entregar al juez criterios para asignar dicho cuidado, velando siempre por el interés superior del hijo.
2.- Esta nueva
letra contiene el traslado de la limitación del pago de pensiones de
alimentos que estaba contenida en el artículo 225 CC, pasando a ser una
circunstancia que el juez debe considerar por al momento
de fijar el cuidado personal.
3.- Como
contrapartida a la nueva letra c) incorporada, se agrega que el juez
considerará especialmente que el padre o madre que tiene el cuidado personal
del hijo no obstaculice el régimen de relación directa y regular que se
establezca a favor del otro padre, lo que está en el artículo 229 inciso 5º
CC.
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ART. 226: Podrá el juez, en el caso de inhabilidad física o moral de
ambos padres, confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas
competentes.
En la elección de estas personas se preferirá a los consanguíneos más próximos, y sobre todo, a los ascendientes. |
ART.226: Podrá el
juez, en el caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, confiar el
cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes, velando
primordialmente por el interés superior del niño conforme a los criterios
establecidos en el artículo 225-2.
En la elección de
estas personas se preferirá a los consanguíneos más próximos, y en especial a
los ascendientes.
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1.- La Comisión
Mixta incorporó esta modificación para armonizar la modificación del artículo
225, referida a los padres, con el art. 226, referido a terceros, que incluye
a
los abuelos. En todo caso, se dejó establecido que el derecho al cuidado personal tendrá preferencia siempre para la madre o el padre, y en segunda instancia a los terceros del artículo 226 CC. 2.- Esta modificación está en armonía con la modificación del inciso 4º del artículo 225 CC, al disponer que la atribución judicial respetará el derecho de terceros con la frase "sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 226 CC".
3.- La
inhabilidad física y moral está detallada en el
artículo 42 de la ley 16.618. Dicha ley será modificada por otro cuerpo legal que se hará cargo de trasladar la norma.
En cualquier
caso, hay una causal amplia, cual es "cuando (…) se coloque al menor en
peligro moral o material".
4.- A efectos de
armonizar la nueva legislación, el juez
deberá velar primordialmente por el interés superior de niño al confiar el cuidado personal a otra u otras personas (esto de acuerdo al artículo 3º de la Convención de los derechos del niño).
5.- El cuidado
personal se confiará a terceros
considerando los nuevos criterios del artículo 225-2 CC, en lo que fuere procedente. |
ART. 227 : En las
materias a que se refieren los artículos
precedentes, el juez oirá a los hijos y a los parientes.
Las resoluciones
que se dicten, una vez ejecutoriadas, se subinscribirán en la forma y plazo
que establece el
artículo 225. |
En las materias a
que se refieren los artículos precedentes, el juez oirá a los hijos y a los
parientes.
Las resoluciones
que se dicten, una vez ejecutoriadas, se subinscribirán en la forma y plazo
que establece el artículo 225.
El juez podrá
apremiar en la forma establecida por el artículo 543 del Código de
Procedimiento Civil (Arresto hasta por 15 días o multa proporcional y repetir
estas medidas para obtener el cumplimiento de la obligación), a quien
fuere condenado por resolución judicial que cause ejecutoria, a hacer entrega del hijo y no lo hiciere o se negare a hacerlo en el plazo que se hubiere determinado para estos efectos. En igual apremio incurrirá el que retuviere especies del hijo y se negare a hacer entrega de ellas a requerimiento del juez. |
Se incorpora en el CC la
disposición del art. 66 de la ley 16.618, que en la práctica es poco aplicada
por los jueces, quienes muchas veces son reacios a decretar el arresto por
estas causales. Al trasladarla al Código Civil, se la deja en el contexto de
las normas e instituciones que los jueces deben aplicar. Queda excluido el
régimen de relación directa y regular.
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ART. 228: La persona casada a quien
corresponda el cuidado personal de un hijo que no ha nacido de ese
matrimonio, sólo podrá tenerlo en el hogar común, con el consentimiento de su
cónyuge.
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ART. 228: DEROGADO.
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ART. 229: El
padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no será privado del
derecho ni quedará exento del
deber, que consiste en mantener con él una relación directa y regular, la que ejercerá con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo, o, en su defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo. Se suspenderá o restringirá el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarará el tribunal fundadamente. |
ART. 229:El padre
o madre que no tenga el cuidado personal del hijo tendrá el derecho y el
deber de mantener con él una relación directa y regular, la que se ejercerá
con la frecuencia y libertad acordada directamente con quien lo tiene a su
cuidado en las convenciones a que se refiere el inciso primero del artículo
225, o, en su defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo.
Se entiende por
relación directa y regular, aquella que propende a que el vínculo familiar
entre el padre que no ejerce el cuidado personal y su hijo se mantenga a
través de un contacto periódico y estable.
Para la
determinación de este régimen, los padres, o el juez en su caso, fomentarán una
relación sana y cercana
entre el padre o madre que no ejerce el cuidado personal y su hijo, velando por el interés superior de este último, su derecho a ser oído y la evolución de sus facultades, y considerando especialmente:
a) La edad del
hijo;
b) La vinculación
afectiva entre el hijo y su padre o madre, según corresponda, y la relación
con sus parientes cercanos;
c) El régimen de
cuidado personal del hijo que se haya acordado o determinado, y
d) Cualquier otro
elemento de relevancia en consideración al interés superior del hijo.
Sea que se
decrete judicialmente el régimen de relación directa y regular o en la
aprobación de acuerdos de los padres en estas materias, el juez deberá
asegurar la mayor participación y corresponsabilidad de éstos en la
vida del hijo, estableciendo las condiciones que fomenten una relación sana y cercana.
El padre o madre
que ejerza el cuidado personal del hijo no obstaculizará el régimen de
relación directa y regular que se establezca a favor del otro padre, conforme
a lo preceptuado en este artículo.
Se suspenderá o
restringirá el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el
bienestar del hijo, lo que declarará el tribunal fundadamente.
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1.- La norma
refuerza el concepto de relación directa y regular que ejerce el padre que no
tiene el cuidado personal del hijo. El hecho de que uno de los padres tenga
el cuidado personal, hace necesario que se establezcan los medios y criterios
para que el otro padre pueda tener con él una verdadera relación.
2.- Se define relación
directa y regular, estableciendo que el contacto debe ser periódico y estable
y estableciéndose siempre el régimen caso a caso. Hoy, los jueces tienden a
conceder al padre o madre que no tiene
el cuidado personal, un régimen de relación directa y regular fin de semana por medio y la mitad de las vacaciones. Lo que se busca es evitar que se siga con dicha práctica y que se regule caso a caso, tomando en cuenta los criterios antes mencionados para asegurar siempre la participación de ambos padres en la vida del hijo.
3.- Se agregan
criterios para que el juez determine la duración del régimen, para asegurar
que éstas sean evaluadas caso a caso y en base a lo que cada niño necesita y
la relación que tiene con sus padres y parientes.
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ART. 229-2 : no existía
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ART. 229-2 : El hijo tiene derecho
a mantener una relación directa y regular con sus abuelos. A falta de
acuerdo, el juez fijará la modalidad de esta relación atendido el interés del
hijo, en conformidad a los criterios del artículo 229.
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1.- Se traslada
al Código Civil una norma contenida en el artículo 48 inciso final de la ley
16.618 que permite a los parientes de los menores tener visitas con "el
menor", con el objeto de fortalecer los vínculos familiares.
2.- Se incorpora
expresamente el derecho de los abuelos a tener régimen de relación directa y
regular con sus nietos. El tribunal, al fijar el régimen, siempre deberá
velar por el interés superior del niño, y de esta manera evitará extremos
como que el nieto tenga que pasar todos los fines de semanas con distintas
personas. Los familiares se adecuarán al interés superior del niño.
3.- El resto de
los parientes podrán seguir invocando el art. 48 inciso final.
Art. 48 inc. Fine
Ley 16.618: "(…)
El juez, luego de
oír a los padres y a la persona que tenga el cuidado personal del menor,
podrá conferir derecho a visitarlo a los parientes que individualice en la
forma y condiciones que determine, cuando parezca de manifiesto la
convivencia para el menor; y podrá, asimismo, suprimirlo o restringirlo cuando
pudiera perjudicar su bienestar."
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